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[5] 侯国云：《刑法因果新论》，中国人民公安大学出版社2012年版，第292页。

Alcock案规则建立的主要基点在于如何尽可能对潜在的诉讼予以限制，操作中势必会以牺牲局部的实质公平为代价，因而该规则从一开始便受到了法律界的批评。此案的判决规则被扩展为早期英国法所奉行的合同之诉不赔非财产损害的阿迪斯规则（theAddis principle）。

此意见在判决中的采纳成就了本案在处理违约精神损害赔偿问题上的开创意义。而于此时，补偿已经越出了经济损失填补的既有内涵，负载了精神损害救济的功能。但是，这并不影响英国法对于人的精神利益的充分保护，只能说明其对精神利益的保护并未局限于法定权利的前置模式，而是因应主体利益诉求的实际需要，随机地、概括地予以保护。关于满足感的丧失（loss of amenities）的损害，同样存在着一个是否适用受害人自觉的限制规则的问题。如在1995年的Souness v. Mirror Newspapers 案、1996年的 Percy v. Daily Mirror 案及2000年的Garfoor v. Walker案中，判处的赔偿数额分别高达75万镑、62.5万镑、40万镑。

在诸人格利益之中，唯重名誉权益的保障，此方面的成文立法历史亦较为悠久。英国法世界里出现的孕妇因受惊吓而流产、母亲目睹孩子遇害而死亡的判例即可为例证。那样的调解仍然比较强调村民和居民的自愿性，但也有一定的行政权力的参与，因为这些机构是政府部门下属的机构，其调解人员多是政府部门的司法干部，或具有半干部身份的人员。

有研究认为，在挪威，调解达到其民事案件总数的20%-25%，其成功率达到70%-80%。坚持将古今中外截然划分，拒绝考虑其相似和交搭之处，使人们既误解了中国的过去，也误解了中国的现在。[95]同时，部分由于儒家思想的影响，部分由于日本统治时期的影响，韩国早在20世纪初期便已广泛采用法庭调解的制度。正因为如此，在其2015年的法治指数排行之中，相当威权化和历来基本由一党统治的新加坡被排在第10名，在美国的第21名之上。

这个差别，首先是因为之前在毛泽东时代整个正义体系偏重调解并夸大了其成效。笔者长期以来一直强调，我们需要打通中西和古今。

农村的父母也不希望看到，自己一辈子一次性的结婚大花费，因小夫妇闹矛盾动辄离婚而被浪费。看不到此点，我们便不可能理解以刑为主的成文法律体系的真正意义，也不可能认识到中华法系的特点。因此，为了适应现实需要，乾隆四十年（1775）定下新例，规定无子立嗣，若应继之人平日先有嫌隙，则于昭穆相当亲族内，择贤择爱听从其便（例78-5），[22]即所谓爱继。[8]根据清代的详细资料，我们可以看到，一般的家庭都会先把家庭的财产拆分为几个相等的部分，然后采用公平随机的办法（如抓阄）来确定哪个儿子继承哪一份，并由亲邻或（村庄中）有名望的人士（如村长或首事）见证，立定文书（注明土地的具体界限和房屋的具体划分）来证明各个兄弟的所得部份。

这里所阐明的是，两者之间，也就是正式正义和非正式正义之间的互动和联结。其实，非正式正义和正式正义的有机结合是实用道德主义的最佳例子。然后，将其与世界正义工程（WJP）的法治指数所采用的框架相对比，借此论证古今中华法系与现代西方法律的异同，以及中国的调解体系与西方非诉讼纠纷解决机制（ADR）的差异。（4）基于上述原因，也看不到来自两者互动的历代成文法的演变。

在其对西方现代的形式理性法律的形成历史过程的论述中，他基本上把非西方的各大法系都视作实体非理性的，与现代西方的形式理性法律构成一个截然对立体。进而促使法学界陷入要么是现代主义或西方主义、要么是对其的反动的古代主义或本土主义。

后者在中华法系中扮演着特别重要的角色，不是现代西方主要基于正式化（形式理性化）法律的一般理论所能理解。那样，采用的等于是用一起一起地调解离婚纠纷的方法，来试图把党和民众之间的矛盾最小化。

[54]民间调解最接近调解一词原先的含义，即通过第三方的斡旋，由当事人双方自愿达成解决纠纷的协议，而后要么赔礼道歉，要么互让妥协，见面服礼。这些盲点和误区主要包括：（1）由于只考虑到律典而忽视了非正式正义体系，故而以为中国古代的正义体系只有刑法而没有民法。[94]也就是说，在每两起民事诉讼案件之中，就有一起是通过调停/和解成功解决的。譬如，秦汉以来，中国便已形成诸子均分家庭财产的社会惯习。[10]  同注9，《读例存疑》，第二册，第275页。[18] 这两条新例都是司法官员经过实践经验而提出的建议，之后被正式纳入成文法。

有清一代，关乎正义体系之实际运作的材料，要远多于之前的历代王朝，再加上20世纪的实地调查口述史资料，我们不仅能够掌握其法律的表达/话语层面，也能看到其整个正义体系的实际运作层面，由此重新思考法学界过去的一些关乎中华法系的盲点和误区。在美国的古典正统法学理论传统中，马克斯·韦伯的形式理性主义观点得到最清晰和集中的表达，其代表者是1870年到1895年间任哈佛大学法学院院长的兰德尔（Christopher Columbus Langdell）。

[46] 数据来源：朱景文编：《中国法律发展报告2011：走向多元化的法律实施》，中国人民大学出版社2011年版，第303-304页，表4-2。坚持仅仅使用中西方任何一方的话语，等于是认定表达必定是与实践一致的，也等于是说无论是古代还是现代，我们只需要掌握其话语便能够掌握其正义体系的全部实际。

通过破除一些影响较大的盲点和误区，证明中华法系今天不仅在中国也在其它主要的东亚文明国家起到重大的作用，本文力图探索一条超越中西、古今二元对立分析框架的道路。这就和马克斯·韦伯所论析的长时段西方法律中的形式理性化十分不同。

如此的制度，导致双方律师鼓励其当事人尽可能提出、杜撰许许多多的主张，为的就是要成为胜诉方，避免负担高额的仲裁费用。[72]它的数据显示，在1996至2001年的五年之中，全国虽然有2000多位在册调解人士，但他们总共才处理了1222起纠纷案件，主要也是涉及离婚和家庭纠纷的案件，和前述弗吉尼亚州调解处理的案件性质同样。[23] 正是如此的成文法变迁，逐步丰富了《大清律例》的民事内容。[41]更重要的是，在他开设的课程中，一贯强调如此的方法，由此对美国的法学界整体起到了塑造性的影响。

[30] 参见《刑案汇览》（三），成文出版社1968年重印版，第1395页。面对那样的社会现象，雍正八年（1730）定例规定只允许凭中公估找贴一次（例95-3），[17]而乾隆十八年（1753）更规定，没有注明绝卖的典契，超过三十年，概不准找赎（例95-7）。

虽然如此，它并不简单是由权力机构来断定过错或妥协方案，而是由其试图让纠纷双方自愿达成协议，应当被视作带有一定调解成分的纠纷解决方法。实际上，刑事和解导致了不少滥用的实例，尤其是允许有权有势者凭借权/钱而（等于是）收赎罪行，也造成有的受害人漫天开价的现象，完全脱离了调解的理念，当然也与修复性正义拉不上关系。

监护、探视权和抚养义务同样是主要领域，还有一些关于小额纠纷、破产纠纷、房地产按揭（因滞付而被银行）取消（mortgage foreclosure）纠纷等案例。这也是半正式调解的一个负面例子。

正因为如此，才有可能在进入民国后最初的近二十年中，在（从西方移植的）新民法典尚未拟定之前，仍然沿用《大清现行刑律》中（废弃了刑罚包装）的民事有效部分作为国家的制定民法。参见Anneken Kari Speer, Mediation in Norway: ‘Faster, Cheaper, and More Friendly,, Supra note 61, Klaus J. Hopt and Felix Steffek, eds., p.1159. [76] Mediation: Comparison of Laws, Regulatory Models, Fundamental Issues, Supra note 61, Hopt and Steffek, eds., p.  95; Stephen N. Subrin and Margaret Y. K. Woo, Litigating in America: Civil Procedure in Context, New York: Aspen Publishers, 2006, pp. 213-238. [77] See Marc Galanter, ‘A Settlement Judge, Not a Trial Judge: Judicial Mediation in the United States,,Journal of Law and Society, Vol.12, No.1 (Spring, 1985), pp.1-18. [78] See Marc Galanter, The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts,, Journal of Empirical Legal Studies, Vol. 1, No. 3 (November, 2004),p. 459. [79] Supra note 61, Hopt and Steffek, eds., pp. 94-95. [80] Supra note 78, p. 517. [81] Supra note 78, p. 517. [82] 参见[德]马克斯·韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社2005年版，第225页。笔者之所以用文物主义（antiquarianism）来形容将中西古今对立的观点，是因为它说到底乃是一种博物馆意识，要求还原其珍品，原封原状地展览。[78]有的论者据此认为ADR在美国起到巨大的作用。

同注46，第377-378页，表4-17，表4-18。这是得到法律认可的民间习惯，既是一种保护穷人的惯习，也是（儒家）道德化的国家成文法律。

[77]但这种庭外协定的性质——原则和机制——与中国的非正式正义体系以及半正式正义体系都十分不同：它不带有和谐、息事宁人的道德理念和动机，绝对不是中国式的调解，也不像中国式的法院调解那样被纳入正式的法庭程序，主要由法官来发起和推动。[美]黄宗智：《中西法律如何融合？道德、权利与实用》，《中外法学》2010年第5期，第730-735页。

[97]虽然如此，这里要指出，世界正义工程如果把日-韩-中（远远超过西方）的民间调解成效以及减轻正式法庭负担的功能纳入其对ADR的估量，所得出的指数会更高。[36] 马克斯·韦伯虽然提出了实体理性的理想类型，[37]但他其实并没有真正把其当作一个重要的类型。

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